Aprendendo a adquirir ações em companhia fechada São Paulo, São Paulo

O presente artigo faz uma análise sobre as restrições à circulação de ações em companhia fechada. Aprenda como adquirir ações em companhias fechadas. Entenda a importância da “Affectio Societatis” no direito acionário.

Lins e Lins Advogados
(11) 3229-0022
lgo Paissandu, 72, Cj 2203, Centro
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Meloni Advogados Associados
(11) 3393-3355
r Quirino dos Santos, 271, An 6, Vl Buarque
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Faleck e Cardoso Advogados Associados
(11) 3031-6953
r Miranhas, 336, Vl Madalena
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Momber Advogados
(11) 6203-5851
tr Nair, 1, Vl Mazzei
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Mesquita Barros Advogados
(11) 4502-4144
av Paulista, 1842, An 16, Bela Vista
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Advocacia Walter Aroca Silvestre
(11) 3188-5500
av Liberdade, 65, An 5 CJ 503, Liberdade
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Escritório Horta da Silva Advocacia
(11) 3873-1341
r Itapicuru, 613, An 5 Cj 51, Perdizes
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Hatiro Shimomoto Advocacia
(11) 2856-7209
r Meireles,Cel, 170, An 6, Vl Lais
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Claudia Cristiane Ferreira de Castro e Advogados Associados
(11) 3101-2712
av Liberdade, 47, An 4, Liberdade
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Ernani Amodeo Pacheco Advocacia
(11) 3105-3431
r Álvares Machado, 39, An 1 Cj 102, Centro
São Paulo, São Paulo

Dados Divulgados por
Dados Divulgados por

Aprendendo a adquirir ações em companhia fechada

Maria Bernadete Miranda


RESUMO


Trata-se do estudo do direito de preferência à aquisição de ações em
companhia fechada, partindo do pressuposto de que a análise dessa problemática,
no contexto de uma relação societária, é sensivelmente diversa daquela que
resultaria da interpretação de um direito de preferência em contrato bilateral. Não se
trata, apenas, de recorrer ao modelo ou fórmula do contrato plurilateral, mas, sim, de
discutir a utilidade ou não de uma revalorização da antiga e abandonada noção de
“affectio societatis” nas sociedades anônimas.


ABSTRACT


The study of pré-emptive rights to the purchase of stocks in a closed capital
company is the scope of reflections herein, stemming from the assumption that the
analysis of such a matter, context of a corporation relationship, is sensibly different
from that resulting from the construction of a pré-empative right in a bilateral contract.
It is not only resorting to a multilateral contract model or formula, but it is indeed the
discussion of whether a revaluation of the former and abandoned concept of
“affection societatis” in joint stock companies is useful or not.


Diz o Art. 36 - O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à
circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais
limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos
de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.
Parágrafo único - A limitação à circulação criada por alteração estatutária
somente se aplicará às ações, cujos titulares com ela expressamente concordarem,
mediante pedido de averbação no livro de “Registro de Ações Nominativas”.


2
1. A IMPORTÂNCIA DA “AFFECTIO SOCIETATIS” NO DIREITO
ACIONÁRIO


A “Affectio Societatis”, foi rejeitada pela doutrina moderna, sendo considerada
, como uma noção inútil à compreensão do mecanismo das sociedades mercantis,
sobretudo das anônimas.


Tullio Ascarelli observava que “mesmo as sociedades anônimas têm uma
individualidade própria, e podem, elas também, possuir uma tradição de correção e
integridade - naturalmente baseada na dos homens que as compõem - de sorte que,
ao se celebrar um contrato social com uma companhia, podem assumir um peso
decisivo considerações tiradas da individualidade do sócio, além das ligadas ao
montante de sua contribuição de capital”. 1


Nas sociedades de sociedades, o que se procura na pessoa jurídica sócia, ou
o que dela se espera, não é apenas uma contribuição de capital, absolutamente
anônima e fungível, mas, antes de tudo, uma experiência tecnológica acumulada, a
tradição comercial, a capacidade gerencial, o fato de o controlador ter a
nacionalidade do país em que se vai atuar, e assim por diante. Daí ser possível
falarmos em “sociedades anônimas de pessoas”, ao lado das “sociedades anônimas
de capitais”, grifando-se, pela contradição da primeira dessas expressões, a
importância do “intuitu personae” como pressuposto integrativo do pacto societário.
No direito norte-americano, vamos encontrar a existência das “joint venture
corporations”, algumas vezes também chamadas “joint companies”, “jointly owned
subsidiaries”, “collaborative subsidiaries” ou, simplesmente “business consortiuns”
sob a forma de companhias. 2


1 Ascarelli, Tullio - Confusione del patrimonio della società e del socio; società con una società
anonima e società anonima simulata, in Studi in Tema di Società, Milão, Giuffrè, 1952, p.57.
2 O’Neal, F.Hodge - Close Corporations, law and pratice, 2ª ed, Chicago, Callaghan & Company, 1971,
vol.I, § 1.06.


3
Desta forma, desde a última guerra mundial, criaram-se nos Estados Unidos
centenas de “joint venture corporations”, provocando um “tremendo impacto” na
economia do país.


Especificamente, em nosso país, procura-se incentivar a formação de
companhias tripartidas, em que uma empresa multinacional se associa a grupo de
controle privado brasileiro e a uma empresa estatal. Em outros setores, como no
financeiro, exclui-se, tradicionalmente, o controle estrangeiro sobre certo tipo de
instituições, como os bancos comerciais ou de depósito, pela limitação da
participação acionária; o que conduz, naturalmente, à criação de sociedades
bancárias “intuitu personae”, em que ao sócio estrangeiro minoritário são
reconhecidos certos poderes extraordinários para garantia de seu investimento.
As “sociedades anônimas de pessoas” apresentam, certas características
próprias, que as distinguem das demais companhias, tais como:
1 - limitação à circulação das ações, seja no estatuto, seja em acordo de
acionistas;


2 - quorum deliberativo mais elevado do que o legal, para certas e
determinadas questões, tanto na assembléia geral, quanto no conselho de
deliberação, o que equivale à atribuição de um poder de voto à minoria;
3 - a distribuição equitativa dos cargos administrativos entre os grupos
associados;


4 - a solução arbitral dos litígios societários.
Na Europa Continental e na América Latina, a possibilidade jurídica das
“sociedades anônimas de pessoas” está ligada à mais larga admissão da validade
jurídica e da execução específica de estipulações em acordo de acionistas, como é o
caso da nossa Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Essa possibilidade jurídica
prende-se, também, ao reconhecimento de que os acionistas podem ter , para com a
companhia, obrigações de prestação acessória, além da normal responsabilidade
capitalística pelo pagamento das ações subscritas ou adquiridas.


No direito italiano, as chamadas prestações acessórias, encontram-se
inseridas no art. 2.345 do Código Civil, que estabelece: “Além da obrigação de
efetuar os pagamentos de capital, o ato constitutivo pode estabelecer a obrigação de
4
os sócios executarem prestações acessórias não consistentes em dinheiro,
determinando-lhes o conteúdo, a duração, as modalidades e a contrapartida, e
estabelecendo sanções particulares para o caso de inadimplemento. As ações às
quais é conexa a obrigação das prestações referidas devem ser nominativas e não
são transferíveis sem o consentimento dos administradores. Salvo disposição em
contrário do ato constitutivo, as obrigações previstas neste artigo não podem ser
modificadas sem o consentimento de todos os sócios”.


No Decreto-Lei argentino nº 19.550, de 1972, disciplinador das sociedades
mercantis, as prestações acessórias são admitidas e reguladas para todos os tipos
societários (art.50). Sublinha-se que elas não integram o capital social, devendo
atender às seguintes exigências: 1) resultar de um contrato, onde se precisarão seu
conteúdo, duração, modalidade, retribuição e sanções no caso de inadimplemento,
sendo que, não resultando de contrato, elas se consideram obrigações de terceiros;
2) devem ser claramente diferenciadas das contribuições de capital; 3) não podem
ser em dinheiro; 4) só podem ser modificadas de acordo com o estipulado no
contrato ou, caso este seja omisso, conforme as exigências e a maioria requeridas
para a reforma contratual. Tratando-se de prestações acessórias em companhias, as
ações às quais sejam conexas devem ser nominativas.


Dessa forma notamos o caráter acessório de tais prestações. Não se trata de
substituir, por meio delas, a necessária participação do acionista no capital da
companhia.
No direito brasileiro, não se admitem as chamadas contribuições de capital
atípicas, como o Know-how. 3 Mas essa acessoriedade é mais de cunho jurídico que
econômico. Economicamente, pode suceder que a prestação principal do acionista
não seja a participação no capital e, sim, a outra; que o acionista subscreva, por
hipótese, uma única ação - porque a lei a tanto obriga, a fim de adquirir o status socii
- e se comprometa a fornecer à sociedade, em condições altamente favoráveis, a
matéria-prima indispensável à sua produção industrial, ou uma assistência técnica
de grande relevância. Juridicamente, a prestação não-capitalística permanece
sempre acessória e, portanto, suprimível.


3 Portale, Giuseppe B. - I Conferimenti in natura “atipici” nella S.P.A., Milão, Giufrrè, 1974.
5
Daí dizermos que nas “sociedades anônimas de pessoas” aplicam-se aos
acionistas regras consideradas próprias das sociedades não-acionárias, como a
proibição de concorrência à sociedade.
Resultando portanto que nesse tipo de sociedade, os acionistas não são
meros investidores de capital, mas colaboradores específicos num empreendimento
comum, encontrando assim inteira aplicação ao princípio da “affectio societatis”.
Diremos então que a “affectio societatis” é, portanto, não um elemento
exclusivo do contrato de sociedade, distinguindo-o dos demais contratos, mas um
critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos sócios entre si, em vista
do interesse comum, significando então que a sociedade não é a única relação
jurídica marcada por esse estado de ânimo continuativo, mas que ele comanda, na
sociedade, uma exacerbação do cuidado e diligência próprios de um contrato “bonae
fidei”. Em especial, o sócio que descumpre disposição estatutária e, sobretudo,
contratual ( pois a relação convencional é mais pessoal e concreta que a submissão
a normas estatutárias ), como é o caso de acordo de acionistas numa sociedade
anônima, pratica falta particularmente grave sob o aspecto da ética societária; ele se
põe em contradição com sua anterior estipulação ou declaração de vontade,
revelando-se pessoa pouco confiável enquanto sócio (venire contra factum
proprium).


Há, assim, dois elementos componentes da “affectio ou bona fides societatis”,
representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança.
A fidelidade é o escrupuloso respeito à palavra dada e ao entendimento
recíproco que presidiu à constituição da sociedade, ainda que o quadro social se
haja alterado, mesmo completamente. E a confiança é também um dever do sócio
para com os demais, dever este de tratá-los não como contrapartes, num contrato
bilateral em que cada qual persegue interesses individuais, mas como colaboradores
na realização de um interesse comum.


Portanto não nos resta dúvida que essa característica de contrato de boa fé
varou os séculos e marca ainda, as nossas “sociedades de pessoas”, mesmo
revestidas da forma acionária.



2. A QUESTÃO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA PARA A AQUISIÇÃO DE
AÇÕES DE COMPANHIA FECHADA


Após um estudo sobre o comando da “affectio societatis”, nas relações entre
os sócios, como dever de fidelidade e diligência, próprio de um contrato “bonae
fidei”, importa agora, examinarmos, mais precisamente, como se aplica esse
princípio na hipótese de um pacto de preferência entre acionistas para a aquisição
de ações da companhia.


Tínhamos na antiga lei de sociedades por ações - art. 27, § 2º - que o estatuto
poderia impor limitações à circulação das ações nominativas, desde que essas
fossem reguladas minuciosamente e de tal modo que não impedissem a circulação
das mesmas, nem sujeitassem os acionistas ao arbítrio da administração ou da
maioria acionária.


Na lei atual essas regras foram conservadas, mas apenas para as ações
nominativas das sociedades fechadas, isto é, das que não têm as suas ações
negociadas em bolsas ou no mercado de balcão. Com isso quer a lei que não sejam
criados entraves à negociação das ações nas sociedades abertas, já que o sucesso
do mercado de capitais se deve , em parte, à facilidade com que podem ser
transferidas as ações.


Portanto, de acordo com a atual lei das sociedades por ações, somente as
ações nominativas da companhia fechada podem sofrer restrições estatutárias
quanto à sua circulação, sendo, em princípio, livremente cessíveis as ações das
sociedades abertas.


Segundo Amador Paes de Almeida “nas companhias fechadas, normalmente,
as ações estão distribuídas dentro de um pequeno círculo de pessoas e, em
algumas oportunidades, circunscritas à própria família. Em tais circunstâncias, é
facultado estabelecer limitações à circulação das ações, desde que tais limitações
não impeçam a negociação nem sujeitem o acionista ao arbítrio dos órgãos da
administração da companhia ou da maioria dos acionistas.


Em duas oportunidades podem ser fixadas tais restrições: uma, quando da
constituição da sociedade, e, outra, quando da alteração do estatuto, ocasião em
7
que, na forma do parágrafo único do art. 36, mister se faz o consentimento expresso
dos respectivos titulares.
Tais restrições, como pode se constatar, impedem o ingresso na sociedade
de pessoas indesejáveis sob diversos aspectos, reservando, outrossim, as ações a
determinados grupos ou indivíduos”. 4


Para Rubens Requião, as sociedades fechadas são consideradas, segundo
as doutrinas mais modernas e realistas, as “sociedades de pessoas”. Em sua obra , 5
faz as seguintes considerações: “Os sócios elegem , pela confiança ou parentesco,
seus companheiros, impedindo que, pela transferência de ação negociada, ingresse
em seu grupo social elemento estranho ou indesejável.


Não pode pois o estatuto impedir o direito de negociabilidade das ações
nominativas. Pode limitá-lo, tão somente. Essa limitação deve ser regulada
claramente no estatuto, de forma a não sujeitar o acionista ao arbítrio da
administração ou da maioria dos demais acionistas. Geralmente o modo de limitação
é obrigar o acionista a notificar os demais através da sociedade, cientificando-os de
que suas ações estão à venda, segundo as condições que apresenta, conferindolhes
uma opção de compra. Essa opção e prazo de vigência constituem matéria que
o estatuto deve claramente regular. Os antigos acionistas podem, destarte, usar do
direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros pretendentes
compradores, impedindo que na sociedade ingresse elemento estranho e destoante
do quadro social”.


Para Waldirio Bulgarelli, “a Lei nº 6.404/76 admitiu possam ser impostas
limitações à circulação das ações nominativas (art.36) , desde que, no estatuto da
companhia fechada, se regule minuciosamente e não impeça a negociação nem
sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da
maioria dos acionistas. Já a limitação à circulação criada por alteração estatutária
4 Almeida, Amador Paes de - Manual das Sociedades Comerciais, Saraiva, São Paulo, 8ª edição, 1995,
pág. 205.
5 Requião, Rubens - Curso de Direito Comercial, Saraiva, São Paulo, 19ª edição, 2º volume, 1993, pág.
68.
8


somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem,
mediante pedido de averbação no livro de Registro das Ações Nominativas”. 6
Dessa forma diremos que as restrições devem constar do estatuto, onde
serão minuciosamente estabelecidas. Não podendo, entretanto, haver impedimentos
a negociação das ações nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de
administração da companhia ou da maioria dos acionistas.
Dentre as restrições que o estatuto pode impor à circulação das ações
nominativas destacam-se: a) as que estipulam que as ações só podem ser vendidas
a estranhos, depois de oferecidas a outros acionistas e por esses recusadas; b) as
que determinam que as ações só podem ser vendidas a outros acionistas; c) as que
estabelecem que da companhia só podem ser acionistas pessoas pertencentes a
uma mesma profissão, daí a restrição da venda das ações à pessoas que tenham
profissão diversa.


Constando do estatuto, a restrição à circulação das ações nominativas da
sociedade fechada produz efeito em relação a todos os acionistas, quer originários
quer os que tenham adquirido essa qualidade, posteriormente à constituição da
sociedade. Mas, se tais limitações não constarem do estatuto original, não pode a
companhia, por reforma estatutária, estabelecê-la com efeitos amplos, porque em tal
caso iria impor aos acionistas anteriores uma alteração nos seus direitos, impedindoos
de livremente dispor de suas ações.


Daí esclarecer o parágrafo único do art.36 que “a limitação à circulação criada
por alteração estatutária somente se aplicará às ações, cujos titulares com ela
expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de “Registro de
Ações Nominativas”.


Compreende-se facilmente a necessidade da concordância expressa do
acionista a essa alteração do estatuto, porque ele tinha assegurado, pelo estatuto
primitivo, a livre negociabilidade das ações, com a concordância, o acionista, adere
ao novo estado de coisas, nada podendo reclamar. Mas havendo oposição
conservará os direitos anteriormente garantidos, apesar de haver a sociedade
6 Bulgarelli,Waldírio - Manual das Sociedades Anônimas, Atlas, São Paulo, 5ªedição, 1988, pág.198
9
mudado de orientação, com a admissão de restrições quanto à circulação das
ações.


A lei, impede restrição quanto à circulação das ações nominativas das
sociedades abertas, mas isso não quer dizer que particularmente, essa limitação não
possa ser estabelecida pelos próprios proprietários das ações. De fato, admite a
nova lei o “acordo de acionistas”, versando sobre a compra e venda de suas ações
preferência para adquiri-la ou exercício do direito de voto (art.118). Uma vez
averbados tais acordos pela sociedade, as obrigações deles decorrentes serão
oponíveis a terceiros, não podendo as ações de tais acionistas “ser negociadas em
bolsa ou no mercado de balcão” (art.118, §§ 1º e 3º).


Nessas condições, pode haver restrição na circulação das ações das
companhias abertas mas essa restrição não será estatutária, o que significa, que
não serão todos os acionistas subordinados a ela. Trata-se de um acordo extraestatutário,
a depender apenas da vontade das partes, apesar de, tomando a
companhia conhecimento do mesmo, pela averbação nos livros respectivos, as
ações afetadas por ele não poderem ser livremente negociadas nas bolsas e no
mercado de balcão, que é a finalidade precípua da lei ao prescrever que somente as
ações nominativas das sociedades fechadas poderão ter a sua circulação limitada,
nos termos do art.36 que estudamos.


Essa limitação deverá ser regulada pelo estatuto da companhia, limitando e
obrigando o acionista a notificar os demais através da sociedade, que suas ações
estão à venda, conferindo-lhes prioridade de opção na compra. O prazo de vigência
da venda dessas ações também deverá constar e ser regulado como matéria do
estatuto para que assim os antigos acionistas tenham o direito de preferência, em
igualdade de condições com terceiros, impedindo dessa maneira que ingressem na
companhia pessoas estranhas e indesejáveis ao quadro societário.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


ALMEIDA, Amador Paes de - Manual das Sociedades Comerciais, Saraiva,
São Paulo, 1995
ASCARELLI, Tullio - Studi in Tema di Società, Giuffrè, Milão, 1952
10
BULGARELLI, Waldírio - Manual das Sociedades Anônimas, Atlas, São
Paulo, 1988
CARVALHOSA, Modesto - Comentários à Lei de Sociedades Anônimas,
Saraiva, São Paulo, 1982
MARTINS, Fran - Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Forense,
Rio de Janeiro, 1977
O’NEAL, F.Hodge - Close Corporations, law and pratice, Callaghan &
Company, Chicago, 1971
PORTALE, Giuseppe B. - I Conferimenti in natura “atipici” nella S.P.A.,
Giuffrè, Milão, 1974
REQUIÃO, Rubens - Curso de Direito Comercial, Saraiva, São Paulo, 1993